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试论统一的政府采购立法
 一、我国《政府采购法》实施现状
    在我国政府采购领域,由《政府采购法》和《招标投标法》两部法律进行规范,具体体现在:《政府采购法》第二条规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”。此条确定了政府采购工程由《政府采购法》予以规范,但同时《政府采购法》第四条明确规定:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”。在实践操作中,有的政府采购工程均按照《招标投标法》进行,使得一些工程采购游离于《政府采购法》之外。
    立法者似乎要扭转这一局面,于是在《政府采购法实施条例》(征求意见稿)第五条中规定:“政府采购进行招标投标的,适用招标投标法,但招标投标法没有规定的,应当适用政府采购法”。这就造成了工程招投标同时适用《政府采购法》和《招投投标法》的局面,而两法在诸多方面存在不同,交叉适用会造成混乱。
    这种冲突首先体现在规范主体和适用范围上,《政府采购法》规范的主体是使用财政性资金的国家机关、事业单位和团体组织,从这方面我们可以说《政府采购法》是主体法,规范特定主体的采购行为。而《招标投标法》是规范在中华人民共和国境内进行招标投标活动并对招标、投标、开标、评标和定标等程序进行了规定,不难看出《招标投标法》是侧重程序的,是一部程序法。《招标投标法》主要规范的是建设工程领域,不论是事业单位、私营企业的工程招投标还是政府部门(公共部门)的建设工程招投标,都应当适用《招标投标法》。而《政府采购法》规范的是政府部门采购工程建设、货物和服务三方面,两者的侧重不一样。
    其次,体现在监管主体方面,《政府采购法》规定各级人民政府财政部门是监管主体,而《招标投标法实施条例》规定发展与改革部门为综合领导部门,虽改变了之前招标投标领域多部门负责监管的局面,有一定进步之处,但仍未改变两部法律监管主体不一致的情形。
    再次,体现在法律责任方面,《招标投标法》更多的是强调民事责任,而《政府采购法》规范的是政府采购行为,强调的是行政责任。仅是针对供应商以行贿谋取中标,《政府采购法》规定处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,而《招标投标法》规定的是,由有关行政监督部门取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格。可看出两法的规定是不同的,对如何适用则产生了争议。
    此外,两部法律在自然人投标资格方面、定标标准方面、废标规定和采购方式上亦存在不一致的地方,此处不再赘述。

    二、两法并存的历史渊源
    西方国家及国际组织一般的做法是将招标投标作为《政府采购法》的一个环节纳入到《政府采购法》中予以规制,西方的政府采购可追溯到1782年,英国设立了皇家文具公用局,以公开招标的形式采购政府各部门所需的办公用品。招标投标也是伴随着政府采购而出现的,因为政府和公共部门的采购开支主要来源于公民的赋税,所以必须以一种特别的采购方式来尽量节省开支,以实现最大限度的透明和公开,提高效率,而招投标方式就是这样一种体现公开、公正、公平竞争和效率的方式,纷纷被纳入到国际组织和各国的《政府采购法》当中,因此法治国家一般都要求通过招标的方式进行政府采购,在政府采购制度中也往往规定了招标投标的程序。
    在我国,《招标投标法》先于《政府采购法》制定。《招标投标法》将招标投标作为突破口来规范建筑市场。国内建筑业招标于1981年在深圳试行,进而推广至全国各地,各地开始推行建设工程项目的公开招标,2000年《招标投标法》正式施行。而在西方具有200多年历史的政府采购制度,我国只是在近十几年才开始尝试和推行。1995 年我国开始政府采购制度的试点工作,1996年开始进行政府采购制度改革。政府采购立法的目的主要是以规范政府采购行为,加强财政支出管理,提高政府采购资金的使用效益。随着试点工作有序有效地推进,政府采购资金逐年大幅增长,政府采购规模迅速扩大,同时各种政府采购规章制度逐步完善,政府采购制度在政治、经济、社会生活中发挥的作用越来越重要,这样将逐步完善的政府采购规章制度上升到法律成为了一种现实必要。2002 年出台的《政府采购法》对政府采购做了全面规定,工程采购招标也不可避免地成为其构成部分,进而形成了政府采购分散立法之现实。

    三、其他国家或地区的政府采购法律体制
    其他国家的招标投标法的立法模式有两种:一是单独立法,颁布独立的招标投标法;另一种是在政府采购法中规定招标投标制度。采用单独立法的国家很少,主要是埃及和科威特,颁布有《公共招标法》,都是只规范政府的招标项目。观察其他国家或地区的政府采购法律制度,招标投标仅作为政府的一种采购方式,采取的是在政府采购法律法规中规定招标投标程序,不另行单独设立招标投标法律法规。例如美国的《联邦采购法规》、韩国的《政府作为采购合同一方当事人的法令》(也称政府采购法)等,还有我国台湾地区的《政府采购法》都详细规定了招标投标程序。这种立法的基本理念是:政府采购的资金来源于赋税,为了保证政府资金的有效使用和程序的公开透明,需要引入竞争性机制(招投标程序)来监督政府。而对非政府采购行为,无需立法干预,因为他们有权自由支配并会合理使用他们的资金。
    不仅是其他国家和地区采取在政府采购法中规定招投标制度,国际政府采购规则也是采取该种形式:世界贸易组织WTO框架下的《政府采购协议》(Government Procurement Agreement,下文简称GPA)要求一般情况下应当通过招标进行政府采购;《欧盟采购指令》是适用于欧共体范围内的公共采购主要规则,该指令规定了公共采购的招标程序;《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》规定了世界银行贷款项目采购可以采用的方法,当然一般情况下应当采用国际竞争性招标(ICB)进行采购,并且具体规定了招标的程序,联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法立法指南》要求在一般情况下以招标方式进行采购。

    四、两法应如何协调——建立公共政府采购法律体制
    两法并存产生的系列冲突,给理论和实务带来了新课题:如何协调两法的关系。学界对此众说纷纭,主要有以下:
    湖南师范大学法学院院长肖北庚主张应当将《招标投标法》并入到《政府采购法》中,一般的招标投标活动政府不应干预,应交付市场解决,指出招标投标方式作为《政府采购法》的强行法律规范,并不排斥和禁止其他非政府采购主体援引并践行其规则。
    南开大学法学院教授何红锋认为两法发展趋势应当为:方案一,废除《招标投标法》,将《招标投标法》的主要内容作为《政府采购法》的组成部分;方案二,将《招标投标法》作为《政府采购法》的特别法处理,但《招标投标法》的调整范围仅限于财政性投资项目的招标投标。
    清华大学公共管理学院教授于安提出《招标投标法》比《政府采购法》适用范围广,如果从取消《招标投标法》的角度进行两法合并将使一般意义上的招标投标活动失去基本法律依据,而只剩下政府采购的招标投标不利于国家合同制度的发展,主张将《招标投标法》并入《政府采购法》的观点过于狭隘,忽视了招标投标具有一般合同订立方式的属性。但同时提出使用财政性资金的建设工程项目如果在主体上纳入集中采购目录或者达到采购限额标准三方面都符合《政府采购法》的要求,就应当属于政府采购的工程范畴,将这部分内容从《招标投标法》中划分出来适用于《政府采购法》就是合法的、必要的。
    财政部财政科学研究所研究员高小萍提议就两法交叉点制定专门的管理办法,解决政府采购工程的法律适用问题,可以参考《政府采购货物和服务招标投标管理办法》,就政府采购工程的性质、特点专门制定《政府采购工程招标投标管理办法》或合并制定《政府采购工程、货物和服务招标投标管理办法》,作为政府采购法律体系的组成部分。
    综述学者的观点,大家对《招标投标法》和《政府采购法》冲突交叉的部分(即政府采购工程招投标这部分)是否应当纳入《政府采购法》中存在异议,不论是将《招标投标法》全部或者部分并入《政府采购法》,还是制定新的法律规定对政府采购工程招标活动进行规范,其实质都是要将政府采购招投标与私人招投标区分开来,只是采取的手段和形式不同。
    笔者主张应以统一《政府采购法》或公共采购法的概念来看待两法关系,即它们都是实质意义上的公共采购法,《招标投标法》调整的范围是公共采购,《政府采购法》调整的范围应当是传统的政府采购,主张我国的公共采购制度包括《招标投标法》和《政府采购法》和相关的实施条例及部门规章、地方规章。理由在于:            
    伴随着我国加入GPA的进程加快,必须接受公共采购理论。GPA的政府采购与公共采购同义,是以公共服务为目的的采购,包括市政、道路、交通、供水供电等国有企业在内的采购。其判断是否属于政府采购范畴忽视采购的主体,而看重的是采购目的,即只要采购的目的是属于公共性质的,为公众提供福利的便受《政府采购法》的约束。在我国政府采购理论研究领域,学者对政府采购的定义也趋向于与国际接轨,认为政府采购实质是公共采购,肖北庚教授指出,政府采购是公共资金支配者为了公共利益的需要,使用公共资金购买货物、服务或工程的行为,中国经济体制改革研究会理事黄冬如也认为政府采购是公共部门使用公共资金通过招标、谈判或询价等方式获得工程、货物和服务的行为。无一例外,学者们对政府采购的认识是一致的,即公共采购。
    主张建立公共采购制度,统一政府采购法律制度,将两部法律纳入到政府采购法制当中,共同规范公共采购,是各国的共同选择。政府采购法律体制不可能只依靠一部《政府采购法》就解决政府采购领域的所有问题,美国除了《联邦采购法规》外,还有《联邦政府行政服务和财产法》、《合同竞争法》、《购买美国产品法》、《信息自由法》、《谈判诚实法》等分别从采购程序、采购方式、购买本国货、采购信息公布、投标诚实等方面对政府采购进行补充规定。韩国也有《国家合同法》、《供货商或制造商的登记程序与资格的规定》、《标底制定的程序与方法》、《投标商资格条例》、《国内外采购条款》、《投标文件、标单标准格式》等对政府采购招投标进行规制。从上面的例子可看出,政府采购领域法律众多,多部法律从不同方面对政府采购行为进行规范。
    《招标投标法》规范的是在我国境内进行招投标活动的行为,当然包括政府的招投标行为。若将两者绝对的分开或者合并,会产生更严重的问题。长久以来,工程建设领域采用的是招投标程序,随后又制定了《政府采购法》来规范政府部门的采购行为,同时涉及到政府采购采取招投标方式的同时适用《招标投标法》,由于立法历史的原因,现在的政府采购制度是分散的、不完全统一的。关于两法应如何协调之问题,笔者有以下看法:
    第一,我们不能因为看到其他国家或国际条约将招标投标纳入到政府采购法律体系中,就不顾我国实际情况而主张将《招标投标法》纳入到《政府采购法》当中。因为《招标投标法》不仅规范政府采购的招投标行为,还规范私人的民商性质的招投标。上文已经论述我们应当将其看作是公共采购理论的组成部分,如将《招标投标法》全部纳入到《政府采购法》当中,那么私人的招标投标行为就不受约束了。按照肖北庚教授的观点,招标投标方式作为《政府采购法》的强行法律规范,并不排斥和禁止其他非政府采购主体援引并践行其规则,实践中是很难操作的。名称为《政府采购法》,让人认为是规范政府行为的,公众还会自觉遵守其中的规定吗?名称上是《政府采购法》,但民间却采用此法,难道就没有一部法律来规范民间的招标投标行为吗,实难服众,也难以进行操作。
    第二,《招标投标法》对建设工程领域作用重大,不可轻易废除或并入《政府采购法》中。《招标投标法》中强制招标的项目只是针对建设工程项目的,在法律的调整对象上向建设工程项目倾斜,甚至在立法过程中有人主张应当将《招标投标法》称为“建设项目招标投标法”,可见《招标投标法》已成为规范我国建设工程招投标领域的重要法律。
    第三,目前我国的政府采购仍是传统的政府采购(采购主体仅限于使用财政性资金的政府机关、事业单位和其他组织,不包括特定的公用事业企业的采购),区别于西方国家和国际组织的政府采购(公共采购),公用事业企业的招投标由于其采购主体不是政府,所以不能纳入《政府采购法》中,从这点上看我们就不能将《招标投标法》纳入到《政府采购法》中。我们应该清楚认识到目前我国大部分国有企业的现状,还不适合参与国际竞争。此时若将这部分国企纳入GPA,则不利于保护国内民政企业和传统产业,最终可能导致外国企业占据中国基础设施市场的局面。对于国有企业、公用事业等为公共目的的采购被排除在外,与GPA有冲突,这也是我国加入GPA谈判中被缔约国频繁指出修改我国的采购实体的一重要原因。即使主张将国有企业和公共事业单位开放为采购主体,也应采取渐进式开放策略,先开放竞争力强的国企、事业单位,待成熟后(如财政制度改革取得成效,国企成功转型,公共企事业单位社会职能进一步强化)再考虑颁布“公共采购法统一条例”,将国企及公共事业单位等履行公共采购职能的部门纳入到公共采购范畴。
    最后,如果主张将《招标投标法》纳入到《政府采购法》,无疑是否定以往的立法成果,增加额外的立法成本,降低政府和法律的公信力,而且也会给政府采购、招投标的实践操作部门带来重大的调整和变革。从立法成本、立法感情、实践操作层面将两法合并是不适当的。我们必须清楚地认识到:法律的制定要具备相应的社会条件和民众基础,要与现今的法律环境相适应,如果一味从法律理念或法的应然性出发,批评我国现存的法律制度而忽视当时立法的时代背景和社会环境及民众感情,我们认为是不可取的。实际上伴随着《招标投标法实施条例》的施行和《政府采购法实施条例》的即将出台,我们可以看到立法层的决心,即分别立法的模式将长存。“构建统一的政府采购法律制度,主张两法共同成为调整公共采购的法律”成为目前较好的选择。
    笔者比较赞成广东外语外贸大学教授朱最新的主张,“应当根据GPA规定,借鉴GPA成员方的政府采购法律制度,将政府采购的招投标行为从《招标投标法》中分离出来,纳入《政府采购法》中进行统一规制。而将现行的《招标投标法》修改为《商业招标投标法》,对政府采购以外的招标投标行为进行规制”。这样就可以先把政府采购招投标和私人采购招投标区分开来,逐步解决现存的两法冲突的问题。现阶段的建议:趁我国《政府采购法实施条例》还在意见征求阶段,主张将工程采购纳入到政府采购中,这样可以很好解决《招标投标法》和《政府采购法》在工程建设领域的冲突,同时又与国际组织的政府采购接轨,减少我国加入GPA谈判进程中的法律摩擦和冲突。